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台灣法律網電子報 : 第3313期：最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
時間：九十九年九月七日（星期二）上午九時三十分
地點：四樓會議室
討論事項：
最高法院九十九年度刑議字第三號提案
院長提議
法律問題：
甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？
討論意見：
甲說：倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。此一方法之體現，必須行為人採用有形、無形或物理、心理之不法手段，壓制被害人之性自主決定意思；且是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意等項而為判斷。是以，對於未滿十四歲之男女，以違反其意願之方法而為性交者，固成立刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；惟行為人所實行之違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。
二、刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護（本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨參照）。刑法第二百二十七條第一項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者，設有與刑法第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定（法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」），即係為未滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上，行為人並未有任何違反被害人意願之行為，祇須論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。
三、綜上，必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「�馫{行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人係未�! ﹞@歲之嬰兒之情形，該嬰兒既不可能有與行為人為性交之合意，行為人亦不必實行任何具體之「違反嬰兒意願之行為」，即得對該嬰兒為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如此一來，則無論是否與未滿十四歲之男女有性交之合意，均論以相同之罪，顯失刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪所彰顯保護欠缺意識男女之性自主權之立法意旨（該款於九十四年二月二日修正之立法理由參照）。
三、綜上，倘甲與乙係合意而為性交者，應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而為性交者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，屬「以違反乙意願之方法」而為性交，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「�馫{行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有�! 骨吤皛P否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未�! ﹞C歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為 性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四 歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
丁說：
��刑法（下同）第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男女為性交罪，係指得被害人同意而對其為性交行為。其立法意旨係此幼年男女因身體、心智發育尚未成熟，無表示同意與他人性交之能力，縱得其同意，亦不得對之為性交行為，以保護幼年男女身智之正常發育，避免遭受摧殘。而第二百二十五條第一項之乘機性交罪，則係指對男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而對之為性交行為，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情況下，對之為性交，均成立此罪，被害人並無年齡限制，亦不以有身障或智障者為限，此由四十八年台上字第九一０號判例意旨（對熟睡而不知反抗婦女為性交者，成立本罪），即可證明。故利用年幼無知，不知抗拒之情形，對之為性交犯行，自應負此罪責，不得以被害人未表示反對，即認已得其同意，而謂僅應成立第二百二十七條第一項之罪。
��精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，如能為反對性交之表示，且已有反對表示，而仍對之為性交者，係犯第二百二十二條 第一項第三款之加重強制性交罪；如因上述身障、智障而不能或不知抗拒，而利用此情形，對之性交者，則係犯上述乘機性交罪，二者情況不同。
��甲說、乙說或認被害人未具體表示無意願性交，即是同意性交，或認非合意性交，即是違反被害人之意願而為性交，均忽略被害人不能或不知抗拒，而未表示同意，亦未表示無意願之情況，似有未妥。丙說將刑法第二百二十七條第一項之被害人中，未滿七歲者移出，認對之為性交者，應成立第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，似有違第二百二十七條第一項之明文規定，且似有違罪刑法定主義。
��論以乘機性交罪，符合被害人「年幼無知，不知抗拒」之事實，且在九十二年五月三十日之後之犯罪應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑（在此之前對未滿十二歲之兒童犯之，則應依兒童福利法第四十三條第一項加重其刑），最高刑度為十五年，與第二百二十二條第一項之最高度刑相同，符合社會輿論要求。因此建議將二百二十五條第一項之「其他相類情形」，解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形，不以有身障、智障者為限。丙說見解似宜以立法方法解決。
以上四說，究以何者可採？敬請討論。
決議：採丙說。
資料來源:最高法院
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